این مشکل که ناشی از نامحدود بودن اعلام تاریخ توقف شرکت‌ها است زمینه را برای ثبت شرکت‌های صوری و اخذ وام و پس ندادن آن فراهم کرده است. به همین دلیل لایحه‌ای برای اصلاح این بخش از قانون تهیه و تقدیم مجلس شده است. اما به نظر می‌رسد این اصلاحیه هم دقیق تنظیم نشده است و ممکن است مشکلات متفاوت و جدیدی برای شرکت‌ها ایجاد کند. فرشید فرحناکیان وکیل پایه یک دادگستری و آموزگار حقوق تجارت در یادداشتی به تبیین حقوقی تعارض منافع موجود در لایحه اصلاح مقررات ورشکستگی پرداخته است.
در یادداشت فرحناکیان آمده است:
نخست) عاملان ورشکستگی تولید، لایحه اصلاح مقررات ورشکستگی را نوشته‌اند:
رییس خانه صنعت و معدن ایران در اعتراض به تنظیم لایحه اصلاح مقررات ورشکستگی در نامه ای به رئیس جمهور گفت: «ظاهراً در تنظیم لایحه مذکور هیچ مشورت و نظرخواهی از بخش خصوصی به ویژه حوزه تولید و صنعت نشده و به نظر می رسد محتوای آن به سفارش برخی بانک ها که خود عامل اصلی توقف و ورشکستگی بسیاری از واحدهای تولیدی بوده و هستند تهیه شده و با واسطه بانک مرکزی به هیات محترم وزیران ارسال شده است. با بررسی محتوای لایحه مذکور می توان دریافت مراحل کارشناسی جامع نگرانه طی نشده و به صورت یک طرفه و به دور از واقعیات موجود و درک صحیح ازشرایط اقتصادی کشور تنظیم شده و فاصله بسیار زیادی با قوانین ورشکستگی در سایر کشورهای توسعه یافته دارد. انتظار می رفت در مراحل تدوین این لایحه، یک مطالعه تطبیقی و مقایسه‌ای بین پیش نویس مذکور با قوانین ورشکستگی یکی ازکشورهای توسعه یافته صورت می‌پذیرفت. تنظیم‌کنندگان لایحه به جای چاره اندیشی در خصوص موانع جدی اقتصاد و عارضه یابی ریشه‌های علل ورشکستگی، سعی کرده اند با همین بهانه، با تنظیم پیش نویس لایحه، تبدیل آن به قانون و بهانه قرار دادن سوء استفاده عده‌ای محدود از قانون ورشکستگی، دست بانک ها را در برخورد غیر منطقی با فعالان اقتصادی بازتر کنند. لایحه مذکور کاملاً یکسویه و در تضاد با توسعه و امنیت بخش کارآفرینی و اقتصاد کشور بوده و کاملاً در مسیرتأمین منافع بانک ها می باشد، ضمن آن که ریسک سرمایه گذاری را درکشور به میزان چشمگیری افزایش خواهد داد، باعث اعلام ورشکستگی گسترده واحدهای تولیدی (جهت استفاده از مهلت قانونی شش ماهه آمده در پیش نویس مذکور) و ایجاد موج فرار سرمایه از کشور خواهد شد.»
دوم) افزایش ۷۰۰ درصدی پرونده‌های ورشکستگی:
بر اساس اظهارات دادستان تهران از زمانی که فشار برای تسویه معوقات بانکی زیاد شده ناگهان دادخواست اعلام ورشکستگی به محاکم نیز افزایش پیدا کرده است. با توجه به اینکه پرونده های ورشکستگی به یک شعبه ارجاع نمی شود نمی توان آمار دقیقی از این پدیده اعلام کرد. آمارها نشان می‌دهد در کمتر از دو سال گذشته پدیده اعلام ورشکستگی ، ۷۰۰ درصد افزایش داشته است و شگردی است که برخی افراد برای فرار از معوقات بانکی و سایر دیون خود از آن استفاده می کنند.
معاون اول رییس جمهور گفت: «گزارش بانک مرکزی درباره اعلام ورشکستگی برخی از بدهکاران کلان بانکی نشان می دهد که این افراد تلاش می کنند با این روش از پرداخت بدهی های خود سرباز زنند. زمانی در کشور اعلام ورشکستگی برای بنگاه های اقتصادی ننگ و عار محسوب می شد و فعالان اقتصادی حاضر نبودند به اعلام ورشکستگی تن دهند، اما متأسفانه امروز قبح این کار شکسته شده و به راهی برای فرار از پرداخت بدهی تبدیل شده است. باید نسبت به این موضوع حساسیت ویژه داشته باشیم و در این میان انتظار می رود قوه قضاییه نیز تمرکز جدی در این خصوص معطوف کند چرا که این بدهکاران با دریافت احکامی از برخی محاکم قضایی، از پرداخت بدهی های خود امتناع می ورزند.»
رئیس کل محاکم استان تهران از تعیین دو شعبه تخصصی برای رسیدگی به پرونده‌های صدور حکم ورشکستگی خبر داد و با ابراز تاسف گفت: «در خواست صدور حکم ورشکستگی رو به افزایش است. پرونده‌های صدور حکم ورشکستگی یکی از پرونده‌های خاص است. بررسی‌هایی که انجام داده‌ایم در سطح محاکم قضایی تهران در ماه حدود ۵۰ درخواست صدور حکم ورشکستگی وارد سیستم قضایی تهران می‌شود. ما در برج هشت سال 1394 دو شعبه را به عنوان شعبه تخصصی در تهران در نظر گرفتیم که شعبه چهار و شعبه پنجاه و پنج مجتمع قضایی شهید بهشتی بود. البته توقع این بود که خود بانکها به این موضوع ورود کنند اما وقتی که این بانک ها ورود کنند ما خود احساس تکلیف کردیم، بررسی کردیم، متوجه شدیم که باید در این مورد تدبیر به خرج داد و این بود که دو شعبه تخصصی را تعیین کردیم.»
سوم) بررسی چگونگی به استخدام فساد اقتصادی درآمدن مقررات ورشکستگی:
آنچه مقررات ورشکستگی را به استخدام فساد اقتصادی در آورده است «امکان به‌طور نامحدود به عقب بردن تاریخ توقف» در قانون تجارت مصوب 1311 است.
بعد از اعلام «وقوع توقف» تاجر، «تاریخ توقف» از مهمترین محتوای یک حکم ورشکستگی است؛ زیرا آثار حکم ورشکستگی علاوه بر «تاریخ صدور» حکم ورشکستگی بعضاً از «تاریخ توقف» نیز اعمال می شود. به موجب ماده 416 قانون تجارت مصوب 1311: «محکمه باید در حکم خود تاریخ توقف تاجر را معین نماید و اگر در حکم معین نشد تاریخ حکم، تاریخ توقف است.»
واضح است به موجب این ماده اختیار دادگاه در تعیین تاریخ توقف تاجر تابع هیچ محدودیت زمانی نمی باشد و تاریخ توقف به طور نامحدود قابل عقب بردن از تاریخ صدور حکم ورشکستگی است. چنین حق ناشی از اطلاق ماده 416 قانون تجارت مصوب 1311 دو تالی فاسد داشته است:
الف) بستانکاران ورشکسته به ترتیب مقرر در مواد 514 الی 527 قانون تجارت مصوب 1311 و ماده 58 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب 1318 طبقه‌بندی می‌گردند. در تقسیم‌نامه حاصل فروش اموال ورشکسته تقدم و تاخر ناشی از این طبقه‌بندی رعایت و قید می شود.
بستانکارانی که دارای وثیقه هستند نسبت به حاصل فروش مال مورد وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران قرار داده می‌شوند. طلب‌هایی که دارای وثیقه بوده و تمام آن از فروش وثیقه پرداخت نشده و همچنین طلب هایی که دارای وثیقه نیستند به ترتیب این طبقه‌بندی بر یکدیگر مقدم هستند. بدیهی است نرخ بازستانی (Recovery Rate) یا میزان جبران خسارت بستانکاران با حق رجحان و بستانکاران عادی نسبت به بستانکاران با حق وثیقه به مراتب کمتر خواهد بود.
مبنای اعتبار وثیقه اخذ شده از ورشکسته برای قرار گرفتن در مرتبه نخست این نظام طبقه‌بندی بستانکاران به اخذ آن «قبل از تاریخ توقف» وابسته است؛ زیرا به موجب بند (3) ماده ۴۲۳ قانون تجارت مصوب 1311 هر گاه تاجر «بعد از توقف» معامله‌ای بنماید که مالی از اموال منقول یا غیر منقول او را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود، باطل و بلااثر خواهد بود. بنابراین از آنجاکه به موجب ماده 416 قانون تجارت مصوب 1311 دادگاه در تعیین تاریخ توقف تاجر هیچ محدودیتی ندارد، می‌تواند با تعیین تاریخ توقف به تاریخ قبل از اخذ وثایق از ورشکسته، وثایق ماخوذه را به موجب بند (3) ماده ۴۲۳ باطل و بلااثر نماید.
بدین ترتیب اشخاص می توانند با اعلام ورشکستگی صوری خود، ترتیب یک مانور متقلبانه و اقناع دادگاه به تعیین تاریخ توقف به تاریخ قبل از اخذ وثایق از آنها، با ابطال و بلااثر کردن وثایق مأخوذه، دارندگان این وثایق را که نوعاً بانکها می باشند راهی طبقه بستانکاران عادی با نرخ بازستانی (Recovery Rate) نزدیک به صفر درصد نمایند.
ب) به موجب رای وحدت رویه شماره 155 مورخ 14. 12. 1347 هیات عمومی دیوان عالی کشور از تاریخ توقف به دیون ورشکسته خسارت تاخیر تادیه تعلق نمی گیرد. بنابراین هرچه تاریخ توقف بیشتر به عقب رانده شود خسارت تاخیر تادیه کمتری به طلبکاران ورشکسته تعلق می گیرد. این امر نیز انگیزه مضاعفی برای اعلام ورشکستگی صوری، ترتیب یک مانور متقلبانه و اقناع دادگاه به تعیین تاریخ توقف به تاریخ هرچه عقب‌تر ایجاد نموده است.
اجرای سناریوی ورشکستگی‌های صوری با اضافه شدن وصف عدم تعهد شرکای شرکت به پرداخت دیون شرکت در شرکت‌های سرمایه‌ای (سهامی، با مسئولیت محدود و تعاونی) و دشواری اثبات مسئولیت حقوقی و کیفری مدیران و مدیرعامل موجب ورشکستگی این شرکت‌ها، موفق‌تر نیز می‌گردند.
چهارم) بنای لغو امکان به‌طور نامحدود به عقب بردن تاریخ توقف در اصلاح مقررات ورشکستگی:
در روزهای پایانی پاییز ١٣٩٦ با عنایت به اینکه نواقص و ابهامات متعدد قانون تجارت مصوب ١٣١١ با اصلاحات و الحاقات بعدی آن در زمینه ورشکستگی، باعث بروز مشکلات عملی از جمله سوء استفاده‌های متعدد بدهکاران به خصوص بدهکاران بانکی و توسل آنها به مقررات فعلی و اعلام ورشکستگی برای فرار از بازپرداخت تسهیلات دریافتی را فراهم آورده است و این وضعیت، مانعی برای استرداد مطالبات بانکها و مؤسسات اعتباری می‌باشد، در اجرای بند (١٩) سیاست‌های کلی اقتصاد مقاومتی مبنی بر سالم‌سازی اقتصاد و جلوگیری از اقدامات، فعالیت‌ها و زمینه‌های فسادزا در حوزه پولی و بانکی و تجاری، لایحه اصلاح موادی از قانون تجارت درخصوص ورشکستگی و الحاق مواد و تبصره هایی به آن که با هماهنگی و کسب ملاحظات قوه قضاییه تدوین گردیده است، برای طی تشریفات قانونی تقدیم مجلس شورای اسلامی‌گردید.
به موجب این لایحه متن زیر و تبصره آن جایگزین ماده 416 قانون تجارت مصوب 1311 پیشنهاد شده است:
«دادگاه باید در حکم خود تاریخ توقف تاجر را معین نماید و اگر در حکم معین نشد تاریخ حکم، تاریخ توقف محسوب می شود؛ مگر اینکه دادگاه طی تصمیم جداگانه و بعدی، تاریخ توقف را تعیین نماید.
تبصره – دادگاه نمی‌تواند تاریخ توقف تاجر را بیش از شش ماه قبل از تاریخ تقدیم دادخواست تعیین نماید. در مورد تاجر متوفی یا شرکت تجاری منحل شده که درخواست ورشکستگی وی طبق قسمت اخیر ماده (412) این قانون به‌عمل آمده باشد، دادگاه نمی تواند تاریخ توقف را بیش از شش ماه قبل از تاریخ فوت تاجر متوفی یا انحلال شرکت تجاری تعیین نماید.»
در ماده 5 طرح اصلاح موادی از قانون تجارت در خصوص ورشکستگی که پیش از این لایحه، در تاریخ 17. 5. 1396 اعلام وصول شده بود، نیز الحاق چنین تبصره‌ای به ماده 416 قانون تجارت به شرح ذیل پیش بینی شده است: «در هر صورت دادگاه نمی تواند تاریخ توقف را بیش از هجده ماه قبل از تاریخ صدور حکم بدوی تعیین نماید.»
در همین راستا در بند الحاقی (1) قسمت (ز) تبصره 11 از لایحه بودجه سال 1397 کل کشور پیشنهاد شده بود:
«در سال 1397 کلیه احکام ورشکستگی اشخاص حقیقی و حقوقی که از سال 1392 به بعد علیه بانکها و مؤسسات اعتباری صادر یا مورد استناد قرار گرفته یا می‌گیرد، در هر مرحله از اجراء موقوف‌الاجراء می‌شود و ادامه اجرای آن منوط به تأیید هیأتی مرکب از نماینده دادستان کل کشور (که دارای حکم قضائی است)، یک‌نفر از اعضای کمیسیون برنامه و بودجه و یک‌نفر از اعضای کمیسیون اصل نودم (90) قانون اساسی مجلس شورای اسلامی و نمایندگان بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، وزارت امور اقتصادی و دارایی و وزارت صنعت، معدن و تجارت است. رأی این هیأت که توسط نماینده دادستان کل کشور انشاء می‌شود قطعی و لازم‌الاجراء است.
هریک از احکام ورشکستگی موضوع این بند که به تأیید هیأت مذکور رسید، جهت اقدام قانونی به دادستان کل کشور اعلام می‌شود.»
این بند در جریان جلسه مورخ 2. 12. 1396 مجلس که در ادامه بررسی بخش هزینه‌ای لایحه بودجه سال 1397 بود، حذف شد.
پنجم) وضعیت ایران در نماگر حل و فصل ورشکستگی:
براساس تبصره ماده 4 قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار مصوب 1390: «وزارت امور اقتصادی و دارایی موظف است با همکاری دستگاه های اجرایی و نهادهای بین المللی، جایگاه ایران در رتبه بندی های جهانی کسب وکار را بهبود بخشد و وضعیت اقتصادی مناسب کشور را به سرمایه گذاران خارجی معرفی کند.»
همچنین در ماده 22 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 1395 دولت مکلف شده در هر سال رتبه کشور را در شاخص انجام کسب و کار 10 رتبه ارتقا دهد تا به کمتر از رتبه 70 در پایان اجرای قانون برنامه برسد.
در گزارش انجام کسب وکار بانک جهانی در سال 2017، جمهوری اسلامی ایران در رتبه 120 از میان190 کشور جهان و در جایگاه شانزدهم در میان 25 کشور منطقه سند چشم انداز قرار گرفته است. در این گزارش های سالیانه «انجام کسب و کار» که از سال 2005 توسط بانک جهانی منتشر می شوند، میزان سهولت قوانین و مقررات در طول چرخه عمر کسب وکارهای کوچک و متوسط (Ease of Doing Business) در کشورهای مختلف اندازه گیری و نتیجه هر سال به صورت رتبه بندی کشورها از نظر سهولت انجام کسب وکار، اعلام می شود. در این گزارش ها، رتبه هر کشور از میانگین رتبه 10 نماگر حاصل می شود. برای هر نماگر اطلاعاتی در قالب پرسشنامه و براساس مفروضات تعریف شده، از نمایندگان بخش خصوصی در هر کشور گردآوری شده و مبنای محاسبه امتیاز و رتبه قرار می گیرد.
نماگر حل و فصل ورشکستگی (Resolving Insolvency) یکی از این 10 نماگر است. حاصل این به استخدام فساد اقتصادی در آمدن مقررات ورشکستگی ایران، کسب رتبه 156 در میان190 کشور جهان در نماگر ورشکستگی سال 2017 می باشد.
این رتبه 156 در نماگر حل و فصل ورشکستگی بیانگر یکی از بیشترین میزان فاصله ها در بین نماگرهای ده‌گانه با بهترین عملکردهای دنیاست.
النهایه...
در این نوشتار صرفاً با بررسی «امر واقع» به تبیین حقوقی تعارض منافع موجود در اصلاح مقررات ورشکستگی پرداخته شد و ثابت گردید آنچه مقررات ورشکستگی ایران را به استخدام فساد اقتصادی در آورده است «امکان به‌طور نامحدود به عقب بردن تاریخ توقف» در قانون تجارت مصوب 1311 است.
روایت بررسی «امر مطلوب» با ارزیابی قوت استدلال ذی‌نفعان مبنی بر محدود نمودن یا ننمودنِ «امکان به عقب بردن تاریخ توقف» همچنان باقی است.
سوء‌استفاده از مقررات ورشکستگی قانون تجارت مصوب 1311 و ضروری ساختن اصلاح این مقررات، یادآور برداشت ماکیاولی از سرشت آدمیان است، آنجا که این سرشت را چنین توصیف می کند: «آدمیان عموماً ناسپاس، عهدشکن، فریبکار، ترسو و سودجو هستند و تنها ترس از مجازات آنها را به فرمانبرداری وامی‌دارد.»